Fideicomisos – Marco juríco

El contrato de fideicomiso tiene sus antecedentes históricos en la fiducia romana, negocio de confianza que permitía la transferencia de un bien a una persona de amistad con el objeto que esta le diera a dicho bien algún destino determinado o para que el mismo sirviera de garantía de algún crédito.
Consiste en una operación de transferencia de un bien a la persona a la cual se adiciona un encargo o una gestión vinculados con dicho bien. El aspecto más importante de la operatoria es que se reconoce un patrimonio separado “ad-hoc”, desafectado del patrimonio del transmisor de dicho bien (fiduciante) y del receptor del mismo (fiduciario), siendo una unidad patrimonial autónoma afectada a la finalidad perseguida en el contrato en cuestión.
La Ley nº 24.441, que regula en los primeros 26 artículos el fideicomiso y el fideicomiso financiero, destinado al ámbito de la oferta publica, se dicta con el objeto de dotara a los agentes económicos de un vehículo apto para procesos de securitización.

El articulo 1 de dicha ley establece “que habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) trasmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato(beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.
El fideicomiso puede constituirse por contrato como así también por testamento, y deberá contener:
 La individualización de los bienes objeto del contrato.
 La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso.
 El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar mas de 30 años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuese incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o hasta el cese de su incapacidad.
 El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso.
 Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.
Se deberá individualizar al beneficiario. El fideicomiso representa un encargo sobre un bien cuya propiedad se transfiere al fiduciario, quien debe ejecutar determinados actos en interés del beneficiario designado en el contrato y que, al cumplimiento de un plazo o condición, el bien se transmite a un sujeto determinado.
El dominio que posee el fiduciario sobre los bienes no es perpetuo, pues se trata de una propiedad cuya duración en el tiempo esta sujeta a una condición o plazo resolutorio.
El fiduciario no puede incluir los bienes recibidos en su contabilidad ni considerarlos entre sus activos propios, sino que debe llevar su contabilidad separada por cada fideicomiso que se constituya.
Dichos bienes no responden por las deudas del fiduciante, del fiduciario ni por las del beneficiario.
FIDUCIANTE O FIDEICOMITENTE
Es el propietario del o los bienes que se transmiten en fideicomiso, y es quien instruye al fiduciario acerca del encargo que deberá cumplir. Según la ley nº 24.441 podrá ser fiduciante cualquier persona física o jurídica capaz para contratar un fideicomiso y para transmitir los bienes fideicomitidos.
FIDUCIARIO
Es quien tiene la propiedad fiduciaria de los bienes así recibidos del fiduciante, con la accesoria obligación de darle a dichos bienes el destino previsto en el contrato. El fiduciario no es representante del constituyente del fideicomiso sino que desempeña un encargo como dueño ( en propiedad fiduciaria) de los bienes.
El articulo 5 de la Ley 24.441 establece que solo podrá ser fiduciario cualquier persona física o jurídica. Solo podrán ofrecerse al publico para actuar como fiduciarios: las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y a las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores, quien establecerá los requisitos que deban cumplir.
En el caso que los servicios del fiduciario no se ofrezcan públicamente sino que se trate de una colocación privada, no regirían tales limitaciones, siendo entonces la capacidad para contratar el único requisito subjetivo que recaería en cabeza del fiduciario.
PRINCIPALES FUNCIONES DEL FIDUCIARIO
• Percibir los fondos recaudados por el originante de los créditos transferidos (acreedor original) llevando cuenta del estado de cumplimiento de cada deudor.
• Supervisar la situación de deudores con atraso, procurando la normalización de los mismos.
• Disponer la ejecución de la garantía hipotecaria, prendaria, etc.; en caso de mora.
• Liquidar y pagar los intereses de los títulos de deuda.
• Efectuar amortizaciones extraordinarias de capital de deuda por asignación a prorrata de cobranzas percibida en concepto de cancelación anticipada de prestamos.
• Colocar los excedentes de fondos en instrumentos financieros de alta calificación.
• Atender con fondos del fideicomiso los pagos de honorarios, comisiones debida al propio fiduciario, al agente administrativo y/u otras entidades de servicios identificadas en el contrato de fideicomiso.
• Atender con fondos del fideicomiso las distribuciones de excedentes a favor de los tenedores de certificados de participación conforme a las estipulaciones del contrato de fideicomiso.
• Practicar rendición de cuentas al fiduciante, a los tenedores de los títulos de deuda y a los titulares de los certificados de participación como beneficiarios residuales.
• Liquidar el fideicomiso, para lo cual después de satisfechos los tenedores de los títulos, pagados los gastos inherentes al fideicomiso y liquidada la deuda que pudiere existir con el originador de los créditos y cedente de los mismos a la operatoria del fideicomiso, el fiduciario entregara el remanente de los bienes (hipotecas, prendas no vencidas y dinero etc.) a los beneficiarios finales en las proporciones que indiquen los respectivos certificados de participación.
BENEFICIARIO O FIDEICOMISARIO
El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato. En este ultimo caso deberán constar los datos que permitan su individualización futura. Podrá designarse mas de un beneficiario, los que salvo disposición en contrario se beneficiaran por igual; también podrán designarse sustitutos para el caso de no-aceptación, renuncia o muerte. Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario.
El beneficiario y el fideicomisario son las mismas personas, no obstante la Ley nº 24.441 admite la posibilidad que sean sujetos diferentes, siendo el beneficiario aquel sujeto en beneficio de quien se administran los bienes fideicomitidos y e fideicomisario es el destinatario final de los bienes, una vez cumplido el plazo o condición a que este sometido el dominio fiduciario. De tratarse tales sujetos de personas distintas, el fideicomisario será el beneficiario residual.

OBJETO DEL CONTRATO:
Bienes fideicomitidos. Propiedad fiduciaria. Responsabilidades.
Puede ser objeto del presente contrato toda clase e bienes o derechos, excepto los personales del constituyente. Se produce entonces una transmisión de bienes al fiduciario, asumiendo este la obligación de afectar los mismos a un fin determinado. El patrimonio fiduciario, constituidos con los bienes transmitidos al fiduciario estará integrado con los bienes fideicomitidos más los que se incorporen con los frutos de los mismos, o con los resultantes de actos de disposición de tales bienes que realice el fiduciario.
La Ley nº 24.441 establece una excepción a esta regla, disponiendo en su articulo 14 que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante.
La constitución de este patrimonio separado viabiliza la realización de negocios de securitización, en los que los bienes fideicomitidos respaldan títulos emitidos para su colocación. Se logra por esta vía, aislar los bienes fideicomitidos, los que no quedan afectados a las contingencias del fiduciante ni del fiduciario.
El carácter fiduciario del dominio tendrá efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos.
La responsabilidad civil del fiduciante se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.
Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones del fideicomiso, las cuales serán satisfechas solamente con los bienes fideicomitidos. Salvo que se prevea la constitución de garantías adicionales para ello.
La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para cubrir las deudas contraidas no dará lugar a la quiebra del fiduciario, sino que se procederá a la liquidación del fideicomiso, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregar el producto a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra.
La cesión de los créditos que se realice al fiduciario es definitiva, excepto que corresponda el canje de algún crédito moroso para su reemplazo por otros de monto y naturaleza equivalentes.
Tratándose de fideicomiso financiero no se aplica lo expuesto. Se prevé para estos casos que la asamblea de tenedores de títulos de deuda resuelva el problema de la insuficiencia patrimonial en cuestión.

PROPIEDAD FIDUCIARIA
El articulo 1 de la Ley nº 24.441 se refiere a la propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos y a la propiedad de los bienes, la que se transmite a la finalización del fideicomiso al fiduciante, beneficiario o fideicomisario.
El articulo 12 de la Ley nº 24.441 dispone que el carácter fiduciario del dominio tendrá efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos. La transmisión de los bienes fideicomitidos se realiza a titulo de fiducia. Para ello, debe plantearse si dicha transferencia se realiza o no a título oneroso.
Se considera que la transmisión de dominio se realiza a titulo oneroso, cuando las ventajas que procuran una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que una le ha hecho a la otra o se obliga a hacerle.
En el fideicomiso gratuito es importante conocer cual será el destino de los bienes fideicomitidos a la finalización del contrato. En base a ello, se podrá estar en mejores condiciones de arribar a una conclusión más precisa.

TIPOS DE FIDEICOMISO
Por la finalidad de los bienes fidicomitidos, y la función que en relación a ellos cumple el fiduciario, pueden establecerse las siguientes formas o especies de fideicomisos:
Fideicomiso de inversion: tiene por finalidad la inversión de recursos financieros con arreglo a instrucciones determinadas para beneficio del fideicomitente o de quien se designe en el contrato como beneficiario. Tales fideicomisos pueden ser de inversión, de títulos valores, o en prestamos, con destino al cumplimiento de distintos fines.
Fideicomiso de garantía: se trata de aquellos fideicomisos en los cuales se transmiten al fiduciario bienes que se afectan en garantía de obligaciones a cargo del fiduciante o a cargo de terceros, para que en caso de incumplimientos de la obligación garantizada proceda a su venta o entregue en propiedad los bienes al beneficiario o a un tercero acreedor, según se haya estipulado en el contrato. El fideicomiso de garantía en absoluto realiza actividad económica alguna.
Fideicomiso de administración: son aquellos en los cuales se transfiere la propiedad de bienes a un fiduciario para que los administre conforme a lo establecido por el constituyente destinando el producido, si lo hay, al cumplimiento de la finalidad señalada en el contrato.
Fideicomiso traslativo de propiedad :el objetivo buscado en esta modalidad es transferir definitivamente la propiedad de los bienes.
Fideicomiso Financiero: se trata de una modalidad del fideicomiso regulada por los artículos 19 al 24 de la Ley nº 24.441, cuyo objetivo esa la securitización o titularización de activos.
Dentro de la figura del fideicomiso deben destacarse a los Fondos Fiduciarios de Inversión Directa que se organizan sobre la base de un contrato de fideicomiso para beneficio del inversor.
FIDEICOMISO FINANCIERO
Con el objeto de crear un instrumento del mercado de capitales que permita el crédito a largo plazo, necesario para la financiación de los proyectos tenidos en mira por la ley, como especie de fideicomiso, se da la tipicidad y se regula el Fideicomiso Financiero.
Su regulación permite contar con un marco legal adecuado, para la emisión de títulos valores, en particular, dirigido a la titularización de activos financieros.

Siendo destinados a oferta pública, la CNV (Comisión Nacional de Valores) es la autoridad de aplicación.
En ejercicio de tales facultades, con fecha 28/08/95, dicta la Resolución General Nro. 271 que reglamenta a la ley 24441.
La experiencia ha demostrado que el proceso de titularización ha facilitado la movilización de los activos financieros, permitiendo una reducción del costo de la financiación disponible en el mercado en beneficio de la actividad productiva.
Dicho fideicomiso se asemeja a uno de administración y garantía. Administra por sí o mediante terceros administradores los bienes fideicomitidos que respaldan el repago de títulos de deuda o la distribución de las participaciones a que dan derecho los certificados de esta especie.
El riesgo de inversión esta centrado en las posibilidades de repago de los títulos de deuda, según los activos que resguardan el flujo de fondos.
Esta modalidad de fideicomiso se caracteriza por la calidad especial del fiduciario, dado que la ley exige que se trate de una persona jurídica dotada de ciertos atributos de especialización y previa autorización y por la necesidad de que los beneficiarios sean los titulares de ciertos títulos cuyos derechos estén respaldados en los bienes fideicomitidos, certificados de participación en el dominio fiduciario, así como son los certificados representativos de la deuda garantizada por los bienes fideicomitidos.
Conforme lo expone el artículo 19 de la ley Nro. 24441, se considera fideicomiso financiero, a aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario, es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores, para actuar como fiduciario financiero , y beneficiario, son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con bienes así transmitidos. Unos y otros pueden ser emitidos por el fiduciario y, en caso de los títulos de deuda, por el fiduciante y también por terceros.
Los títulos podrán ser al portador o nominativos, endosables o no, o bien escriturales. Además podrán emitirse certificados globales de participación para su inscripción en regímenes de depósito colectivo, a cuyos fines, los títulos se considerarán definitivos, negociables y divisibles.
Los certificados de participación en el dominio fiduciario y los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos, deberán tener dos calificaciones independientes de riesgo, conforme al régimen de calificación de riesgo previsto en el Decreto Nro. 656/92 y en la Resolución General Nro. 226 de la Comisión Nacional de Valores.
La importancia del régimen es que constituye un instrumento que permite la securitización del crédito con el objeto de movilizar el mercado de capitales y financiar, entre otras cosas, la construcción de viviendas.
El artículo 1 de la Resolución General Nro. 271 de la Comisión Nacional de Valores establece que habrá Contrato de Fideicomiso Financiero cuando una o más personas (fideicomitente y fiduciante) transmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados, a otra (fiduciario) quien deberá ejercerla en beneficio de los titulares de los certificados de participación en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de títulos valores representativos de deuda, garantizados con los bienes así transmitidos (beneficiarios) y transmitidos al fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el mismo.

REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO:
El contrato deberá contener las previsiones del artículo 4 de la ley y las condiciones de emisión de certificados de participación o títulos representativos de deuda. Como consecuencia de ello, el mencionado contrato deberá contener:
a) Los requisitos establecidos en el artículo 4 de la ley Nro. 24441
b) La individualización del o de los fiduciantes, del o de los fiduciarios y del o de los fideicomisarios, en su caso
c) La identificación del fideicomiso
d) El procedimiento para la liquidación del fideicomiso
e) La obligación del fiduciario de rendir cuentas a los beneficiarios y el procedimiento a tal efecto de acuerdo al régimen informativo establecido en el artículo 16 de la Resolución General Nro. 271/95
f) La remuneración del fiduciario
g) Los términos y condiciones de emisión de los títulos representativos de deuda o certificados de participación
FIDUCIARIOS FINANCIEROS:
Podrán actuar como tales:
a) Las entidades financieras autorizadas por la ley Nro. 21526
b) Las entidades inscriptas en el Registro de Fiduciarios Financieros
c) El representante de los obligacionistas, en los términos del art. 13 de la ley Nro. 23576 ( modificada por la ley Nro. 23962).

Quienes pretendan ser inscriptos en el Registro de Fiduciarios Financieros, deberán acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Ser una sociedad anónima
b) Prever en su objeto la actuación como fiduciario
c) Tener un patrimonio mínimo de $ 100.000 (cien mil pesos). Dicho patrimonio deberá incrementarse a partir del primer contrato de fideicomiso celebrado, y en lo sucesivo en $ 25.000 por cada fideicomiso financiero del cual actúen como fiduciarios
d) Contar con una organización administrativa adecuada para prestar el servicio ofrecido
El cumplimiento de cualquiera de los requisitos mencionados durante la vigencia de su inscripción, motivará a que la Comisión Nacional de Valores pueda disponer la caducidad de la autorización para actuar como fiduciario financiero.

TITULOS DE DEUDA Y CERTIFICADOS DE PARTICIPACION:
Conforme a las disposiciones del artículo 21 y 22 de la ley Nro. 24441 y de los artículos 9 y 10 de la Resolución General Nro. 271/95, los títulos representativos de deuda, garantizados por bienes fideicomitidos, podrán ser emitidos por el fiduciante, por el fiduciario o por terceros, según el caso. Los certificados de participación solo podrán ser emitidos por el fiduciario. Si bien la ley prevé que tales títulos valores podrán ser al portador o nominativos, o endosables o no, o escriturales conforme al artículo 8 y concordantes de la ley 23576 (con las modificaciones de la ley 23962) y las normas correspondientes a la Comisión Nacional de Valores, ello se encuentra afectado por la reciente ley de nominatividad de los títulos valores que restringe la emisión de títulos al portador.

TITULOS DE DEUDA:
La titularización que se realice dará lugar a la emisión de títulos de deuda a ser suscriptos por los inversores y que podrán ser obligaciones negociables, comprendidas en la ley 23576. Los títulos podrán tener diferente clase, según la prioridad de la garantía, de tal manera, es adecuado pensar que los títulos con mayor garantía generarán un menor rendimiento y viceversa. Así, los títulos podrán diferir entre sí, por su rango de prioridad en el cobro de los intereses y amortización respecto de la única fuente de recursos para el pago que está constituida por los creditos fideicomitidos.
Esto constituye una forma de mejoramiento de los créditos securitizados y de la calificación del riesgo de la emisión. De tal manera, se potencia la seguridad del crédito estructurando la deuda principal y otra subordinada, dentro de la misma emisión, y así el pago de esta última queda sujeto a la satisfacción de la deuda principal, o de otro modo los incumplimientos o mora que afecten los activos securitizados, hasta cierto monto, solo paralizan el pago de la clase subordinada en beneficio de la principal, hasta el tope previsto en la subordinación. Vemos entonces que los inversores, en la emisión subordinada, asumen el riesgo de no cobrar.
La posibilidad de subordinación de deuda en el régimen de privilegios, fue introducida por el artículo 76 de la ley Nro. 24441. La referida reforma pretende dotar a las estructuras de financiamiento resultantes de procesos de securitización, de un menú de títulos capaces de producir distintos márgenes de rentabilidad en función de su riesgo, tal como ocurre en los mercados financieros de mayor desarrollo. En una forma de mejorar la calidad del crédito securitizado, no deben descartarse otras medidas para lograr tal objetivo, como por ejemplo las siguientes:
a) La emisión “sobrecolateralizada”, cuando los activos que respaldan la emisión exceden el valor de los títulos emitidos
b) La constitución de un fondo de garantía con el excedente del flujo de caja resultante del diferente rendimiento de los activos securitizados
c) La tasa de interés pagada a los inversores
d) La sustitución de los activos cuyo riesgo de incobrabilidad aumenta
Los tenedores de los títulos no tienen recurso contra el emisor, ante una eventual insuficiencia de los bienes fideicomitidos para satisfacer los términos pactados. Tampoco tienen acción alguna contra el fiduciario, el producido de la colocación de los títulos se aplica a pagar el precio de la compra de los créditos que se transfieren al emisor de los títulos y que garantizan la emisión bajo un contrato de fideicomiso.
Estos títulos podrán ser emitidos en forma escritural o cartular pudiendo contar con cupones adheridos.
Cuando los títulos de deuda fueren emitidos por el fudiciario, los bienes de éste no responderán por las obligaciones contraídas, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos.
Cuando fueren emitidos por el fiduciante o por un tercero, las obligaciones contraídas, podrán ser satisfechas según lo establecido en las condiciones y términos de la emisión e informando en el prospecto respectivo:
1. Con la garantía especial constituida con los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de que el emisor se obligue a responder con su patrimonio
2. Con los bienes fideicomitidos exclusivamente
Ante la insuficiencia del patrimonio fideicomitido, si no hubiere previsión contractual, el fiduciario citará a asamblea de tenedores de títulos de deuda, la que se celebrará dentro de los 60 días a partir de la última publicación, a fin de que la misma resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio.
CERTIFICADOS DE PARTICIPACION:
Representan para el tenedor de estos títulos el derecho de participación a los resultados derivados de la operatoria de fideicomiso. Podrán dar derecho al producido de la ventas de ciertos bienes operada su transformación para tal fin, mediante los fondos obtenidos de sus suscriptores, u otro tipo de resultado, según la naturaleza del proyecto para el cual se emiten. Implican para su tenedor la toma del riesgo del proyecto que financian los fondos entregados en contrapartida.
CERTIFICADOS DE PARTICIPACION RESIDUAL:
Se emiten por el fiduciario a favor de los beneficiarios finales en el fideicomiso para dar destino a los bienes fideicomitidos, una vez extinguidas las deudas de los títulos emitidos.
Luego de extinguidas las deudas, de las cuales el fiduciario es normalmente agente pagador, de recuperados los créditos morosos que pudiera haber en la cartera afectada en garantía de la emisión, de haberse pagado todos los gastos inherentes al fideicomiso y de distribuirse la participación a que tiene derecho el beneficiario de las utilidades del fideicomiso, el fiduciario efectuará, contra la presentación del certificado de participación residual, la distribución del remanente de los bienes fideicomitidos en las proporciones correspondientes.

EXTINCION DEL FIDEICOMISO FINANCIERO:
Este contrato podrá extinguirse por el vencimiento del plazo o condición a que fuere sometido al vencimiento del plazo máximo legal, por la revocación de este por el fiduciante, en cuanto se hubiese reservado esta facultad, en cuyo caso, no podrá tal revocación tener efecto retroactivo o por cualquier otra causal prevista en el contrato.
Puede ocurrir que a la extinción del fideicomiso financiero los bienes afectados al mismo no alcancen para pagar los títulos que se emitieron en su respaldo. La ley prevé
Que en tales casos, y a falta de previsiones contractuales, tal situación será resuelta por la asamblea de los tenedores de títulos de deuda, los que en asamblea y bajo cierto quórum o mayoría, resolverán sobre las normas a aplicarse en tales casos.

OFERTA PÚBICA
El requisito de la oferta pública sólo se establece como esencial en el caso de un fideicomiso financiero que se constituye por acto unilateral.
Las normas exigen, para la oferta inicial de los títulos valores, la preparación y publicación de un prospecto. Éste debe contener una declaración respecto del alcance de la responsabilidad de los fiduciarios y , en su caso, de los emisores
SECURITIZACIÓN

INTRODUCCIÓN
En el afán de encontrar nuevas formas de disminuir el riesgo y aumentar el rendimiento, tanto de quienes prestan capital como de quienes lo toman; en los últimos años se han creado diversos mecanismos que utilizan instrumentos bursátiles para obtener capitales. Ello ha permitido a los bancos que son intermediarios entre prestadores y tomadores de capital, , comenzar a distribuir títulos representativos de crédito en el mercado de capitales, a cambio de una comisión y sin riesgos para el comprador del título; ya que el banco sigue asumiendo el riesgo de incobrabilidad del crédito.
¿QUÉ ES SECURITIZAR?
Un proceso de securitización permite que una empresa o entidad financiera que posee activos líquidos (reales o financieros) y, por lo tanto, de baja rotación, pueda utilizarlos como respaldo para emitir un título-valor, obteniendo fondos líquidos a través de su venta en el mercado de capitales.
Para que este circuito que se crea y retroalimenta sea eficaz, será necesario que el proceso de selección y homogeneización de los activos a ser utilizados sea trasparente. Esto es, que se pueda distinguir sin dificultad los riesgos inherentes a cada paquete de activos a securitizar, para que pueda ser clara la elección de la relación rentabilidad-riesgo por la que opte cada inversor.
Cuando nos referimos a homogeneidad, el conjunto (pool ) a securitizar debe reunir características análogas en materia de plazos, sistemas de amortización, tasas de interés, etc. que aseguren un flujo de fondos predecible. La homogenización permite que una entidad especializada reúna los conjuntos de activos originados por otras empresas generando dos ventajas:
Permite agrupar activos líquidos por montos significativos que justifiquen poner en funcionamiento un proceso de titulización, asignando costos eficientemente.
Se logra que empresas que no poseen el know-how o los montos mínimos aceptables para armar un proceso por sí mismas, puedan trasmitir los activos que han originado a una empresa especializada, beneficiándose igualmente con el recupero de la liquidez.
La securitización es, de hecho, un sistema de desintermediación. Es decir, es un sistema que permite que el crédito pueda ser en cierta manera originado directamente por el mercado de capitales. Si se lo mira desde este punto de vista, es un sistema que conspira contra la actividad bancaria. Pero también es un mecanismo que los bancos han utilizado muchísimo con el objeto de incrementar su capacidad crediticia más allá de lo que estaría autorizado por las normas prudenciales a las que están sujetos.
La securitización es una técnica de financiamiento por medio de la cual los flujos de caja futuros de una cartera de activos (hipotecas, prendas, tarjetas de crédito, etc.), se transfieren para posibilitar la emisión de títulos de deuda garantizados por esos activos, transfiriendo a los inversores parte del capital y del interés que devengan tales activos, y contando con el activo como respaldo para su inversión.
¿CUÁLES SON LAS PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LA FINANCIACIÓN USUAL Y LA SECURITIZACIÓN?
En el sistema de financiación usual, la entidad financiera:
1) Origina el préstamo
2) Mantiene el préstamo en su cartera, asumiendo el riesgo crediticio correspondiente
3) Atiende los pagos y servicios complementarios del crédito
4) Obtiene fondos del público para financiar sus activos crediticios.
En un mercado de crédito securitizado, el escenario crediticio luciría más complejo, y posiblemente más de una entidad financiera estaría involucrada en el proceso. Así, tomando como ejemplo ilustrativo el crédito hipotecario, el mercado de crédito securitizado comprendería, en una de las modalidades posibles, los siguientes pasos:
1)El banco minorista entrega un crédito hipotecario
2)El banco minorista transfiere ese crédito hipotecario a un banco mayorista
3)El banco mayorista emite títulos-valores respaldados por un conjunto (pool) de créditos hipotecarios
4)el servicio de los préstamos (cobros, etc.) es prestado por una entidad financiera minorista
5)Los títulos-valores (asset-backed securities) son colocados en el mercado, tanto para individuos como para inversores institucionales.

¿CUÁLES SON LAS FORMAS EN QUE SE PUEDE LLEVAR A CABO EL PROCESO DE SECURITIZACIÓN?
Existen diversas formas de securitización, entre ellas:
*Fideicomiso: por medio de dicha figura, un banco, u otra institución o persona, se convierten en titulares de créditos con el encargo fiduciario de administrarlo en beneficio de terceros inversores.
*Creación de un vehículo en el país o en el exterior: a dicho vehículo (una tercera entidad o fondo común) se lo transfieren los créditos que se van a securitizar. El vehículo recibe los créditos del originante (entidad financiera o empresa acreedora originaria) y emite títulos con respaldo de esa cartera. En Argentina se instrumenta a través de un fondo común de inversión o fondo común cerrado de créditos
*Emisión de títulos garantizados con activos en cartera (simple financiamiento de activos con pasivos)
Los inversores pueden ser público en general, pequeños y medianos ahorristas, o bien inversores institucionalizados, como fondos de pensión, compañías de seguros o fondos de inversión.

¿QUÉ VENTAJAS BRINDA LA SECURITIZACIÓN?
a) Menor costo de obtención de fondos, ya que sólo se califica la capacidad de repago de los títulos y su garantía, independientemente del riesgo comercial de la empresa.
b) Uso más eficiente del capital: para las entidades financieras sujetas a exigencias de capital y otras restricciones, la securitización ofrece la oportunidad de aumentar su capital prestable, mejorando su situación para cumplir con las regulaciones bancarias.
c) Diversifica las fuentes de financiación: vía securitización aparece una nueva alternativa de financiación y, consecuentemente, una mayor competencia en la oferta de dinero.
d) Posibilidad de recompra: en caso de tener excedentes de caja, el emisor puede recomprar en el mercado sus propias obligaciones, lo que le permite mantener el nivel de endeudamiento en los niveles estrictamente necesarios.
e) Reducción del riesgo crediticio: ya que el crédito incorporado al título-valor está garantizado por un conjunto (pool) de créditos
f) Mejor retorno en relación al riesgo asumido: la tasa de rendimiento de los títulos emitidos vía securitización aprovechará a favor del inversor la reducción del costo de intermediación bancaria.

SECURTIZACION DEL CREDITO
Existen proyectos de inversión que por su envergadura requieren de la financiación de varias entidades y, por lo tanto, las empresas inversoras deben recurrir a distintos métodos para ello como por ejemplo la securitización o titularización de Activos.
El proceso de securitización del crédito es la transformación de los mismos en títulos valores ofertados al público como instrumento para obtener fondos aptos para la financiación.
Los Activos capaces de ser securitizados son los créditos instrumentados bajo condiciones homogéneas, susceptibles de cobro, como créditos hipotecarios, prendarios, cupones por ventas con tarjetas de crédito, entre otros. La ley 24441 contempla la securitización a través de la emisión de letras hipotecarias, que son títulos valores que poseen un crédito con garantía hipotecaria. Esta norma estableció el marco jurídico regulatorio de la instrumentación de las letras hipotecarias así como de otras herramientas financieras.
Elementos intervinientes en el proceso de securitización
*Originante: entidad que posee los créditos a securitizar. Estos créditos deben ser seleccionados por el originante para que la cartera resulte homogénea en cuanto a tasas, vencimientos, riesgo y plazo de las operaciones.
*Vehículo: es la figura jurídica la cual le será transferida la cartera de créditos a securitizar para que la Distribuya con sus esfuerzos o a través de un contrato con otra entidad. La transferencia debe ser real, no debe tratarse de una operación de préstamo con garantía de los créditos.
*inversor: es quien tornará los títulos valores emitidos por el vehículo y puede ser individual o institucional.
Además pueden intervenir:
-El administrador de la cartera: que puede ser el originante ya que a pesar de transferir los créditos continúa administrándolos y por ello recibe una comisión, o puede ser un tercero distinto del originante.
-El depositario: generalmente es el oriqinante, sobre todo cuando se trata de una entidad financiera, aunque también puede ser un tercero, quien percibirá una comisión por su gestión.
-La entidad calificadora: es una sociedad ajena a las partes que calificara el riesgo de cada una de las carteras.
-El garante que será quien cubra el riesgo del cumplimiento del cobro de los activos securitizados, habitualmente, se trata de compañías dos entidades financieras.
-El tomador o colocador: que puede ser una entidad financiera, un banco de inversión o un agente bursátil, esta figura se vincula con el emisor a través de un contrato de underwriting para la colocación de los títulos valores por oferta pública o en forma privada.

Importancia de la calificación de riesgos
El riesgo implícito en ellos es un factor influyente en la determinación de su precio, el cual se podrá mejorar si se incorporan garantías en la emisión ya que el inversor evaluará la posible morosidad en la cancelación de los créditos cedidos y el riesgo de incobrabilidad.
El precio se verá también influenciado por la graduación en la calificación de
riesgo realizado por la calificadora. Esta calificación es laevaluación del riesgo crediticio de la cartera, que establece, la capacidad del deudor de pagar las obligaciones asumidas. Para ello se tienen en cuenta las estadísticas de performance esperada y los métodos de otorgamiento y origen de los créditos.
El objetivo de dicha calificación es determinar el riesgo para el inversor del no cobro de sus acreencias en el plazo y forma estipulados.
Normas aplicables a la cesión de créditos
Se aplicarán las disposiciones de la ley 24441 cuando se cedan derechos como componentes de una cartera de créditos para:
l. Garantizar la emisión de títulos valores mediante oferta pública
2.Constituir el activo de una sociedad con el objeto de que esta emita títulos y valores ofertables públicamente y cuyos servicios de amortización e intereses estén garantizados con dicho activo
3.Constituir el patrimonio de un fondo común de crédito
Breve descripción de los distintos instrumentos de securitizacion
Las diferentes formas de securitizacion son a través de: emisión de Obligaciones Negociables respaldadas por activos, Fondos Comunes de Inversión, Fondos Comunes Cerrados de Crédito, Fondos de Inversión Directa y mediante Letras Hipotecarias.
Las Obligaciones Negociables (O.N.) son títulos valores emitidos por empresas y contienen la obligación de pagar una suma de dinero. La colocación de las O.N. puede hacerse en forma pública o privada a opción del emisor.
La securitización mediante O.N. está regulada por la Resolución General n’ 237 de la Comisión Nacional de Valores que autoriza a los emisores dé O.N. a garantizar el pago de las mismas mediante la prenda a favor de los tenedores de aquellos, de carteras variables o fijas de derechos creditorios, con o sin garantía real o de otros conjuntos variables o fijos de activos análogos u homogéneos entre sí.
Se considera aquellas cuyo pago fuere garantizado mediante la afectación de derechos crediticios garantizados con hipotecas constituidas sobre bienes inmuebles, situación en la cual la entidad emisora.
deberá ceder a favor del fiduciario la titularidad de los créditos hipotecarios en cuestión.
Se denomina Fondo Común de inversión a un condominio abierto integrado por varias personas para la constitución de un portafolio integrado de valores mobiliarios con cotización bursátil y dinero en efectivo, a quienes se les reconoce derechos de copropiedad y se materializa a través de certificados.
Los fondos comunes de inversión que se constituyen con una cantidad máxima de cuota partes podrán tener objetos especiales de inversión e integrar su patrimonio con conjuntos homogéneos de bienes reales o personales o derechos creditorios con garantías reales o sin ellas.
Se admiten los Fondos Comunes Cerrados de Crédito (FCCC) cómo alternativa de objetos de inversión, cuando operen como fondos de inversión inmobiliaria mediante la inversión en créditos hipotecarios.
Los FCCC tienen por objetivo facilitar el acceso a fuentes de financiamiento para empresas permitiendo a su vez a los inversores institucionales optimizar la relación riesgo-rentabilidad accediendo a una inversión con menor riesgo privado argentino.
Esta denominación de Fondos Cerrados deviene en que sus cuota partes son emitidas en un número fijo, no pudiendo el inversor solicitar su rescate anticipado. Los Fondos de Inversión Directa se originan como alternativa de financiamiento de ciertas actividades económicas que por el riesgo que implican les resulta difícil obtener financiamiento bancario.
En los FID, el riesgo de la inversión se encuentra localizado en los resultados del proyecto, el cual, si bien no se garantiza, está perfectamente evaluado.
Esta operatoria se enmarca en la figura del fideicomiso mediante el cual se estaría dando respaldo en beneficio de los inversores.
Las Letras Hipotecarias son un instrumento para la securitización de créditos destinados a la financiación de la construcción y compra de viviendas, la ley 24441 establece el régimen de títulos valores con garantía hipotecaria. Estos vendrán a reemplazar al pagaré hipotecario y son títulos valores que cuentan con garantía hipotecaria. Estas se crean individualmente, los cheques o las letras de cambio o pagarés, y no en serie como las acciones y las obligaciones negociables.
OPERATORIA TITULIZACION DE HIPOTECAS
La Operatoria denominada Titulizacíón (o Securitización) de Hipotecas nació con la ley 24.441 y cambió el mercado de la construcción al convertir los títulos en papeles negociables. De este modo las empresas constructoras que antes no tenían capacidad para financiar las viviendas a largo plazo ahora pueden hacerlo vendiendo las hipotecas de sus clientes al Banco Hipotecario S.A. que, su vez, las transfiere a un fondo en el que participan inversores.
¿CÓMO SE INICIA ESTE PROCESO?
Lo inician los Originantes (no lo pueden hacer las empresas constructoras) que, presentan sus proyectos inmobiliarios al Banco Hipotecario S.A. Lo primero que se necesita es inscribir el proyecto en el Registro de Emprendimientos Constructivos del Banco Hipotecario S.A., a fin de que este verifique la documentación exigida y reserve el cupo de dinero necesario para financiar la
adquisición de las viviendas
Para realizar la inscripción se necesita, además de la descripción y los tiempos de realización del emprendimiento constructivo, el permiso municipal y la acreditación de disponibilidad del terreno.
¿QUÉ ES UN ORIGINANTE?
En el marco de esta Operatoria, los Originantes tienen la función de registrar en el Banco Hipotecario S.A. los proyectos constructivos, generar prestamos con garantías hipotecarias bajo las condiciones de financiamiento previstas y transferir luego al Banco Hipotecario S.A. las hipotecas originadas en este proceso.
El Banco Hipotecario S.A. define tres tipos de Originantes:
Sociedades Originantes de Créditos Hipotecarios.
Entidades Financieras autorizadas por el B-C.R.A.
Gobiernos Provinciales y Municipales (Originantes naturales).
LA INSCRIPCION DEL PROYECTO
En tanto las disponibilidades de crédito son limitadas, el Objetivo del Banco Hipotecario S.A. es financiar viviendas para los sectores medios de la población.
La inscripción de los emprendimientos puede realizarse en cualquiera de las delegaciones del Banco Hipotecario S.A., y en la reserva de cupos se respetará estrictamente la prioridad que surja de la fecha de inscripción, al margen del punto geográfico en que haya tenido lugar.

RESERVA DE CUPOS
Cuando se inscribe el proyecto en el Registro de Emprendimientos Constructivos el Originánte paga un derecho de inscripción y suscribe con el Banco Hipotecario S.A. un Acta de compromiso. A partir de la firma de esta queda reservado el cupo de dinero que el Banco Hipotecario entregará al Originante cuando este le transfiera las hipotecas originadas por la venta de viviendas construidas.
A efectos que se reserven cupos que luego no se utilizarán, el Banco Hipotecario impone la constitución de un Depósito de Compromiso que se reintegra al Originante cuando la cartera de hipotecas se transfiere efectivamente. Si el Originante no cumple alguna de las obligaciones contenidas en el Acta de compromiso, puede perder total o parcialmente el Depósito de Compromiso.
TRANSFERENCIA DE LAS HIPOTECAS
Una vez terminada la obra y escriturada la venta con hipoteca, el Originante está en condiciones de transferir los créditos hipotecarios al Banco Hipotecario S.A, en la fecha prevista en el Acta de Compromiso. La solicitud de transferencia deberá acompañarse con un certificado de calidad en donde conste que las viviendas hipotecadas cumplen con los requisitos de construcción previstos por el Banco Hipotecario S.A.
LINEA DE FINANCIACION A LOS ADQUIRENTES DE LAS VIVIENDAS CONSTRUIDAS
Los créditos hipotecarios que se originen deberán homogeneizarse en torno a los siguientes ítems:
Plazos
Moneda
Interés
Sistema de amortización
Monto máximo del crédito
Porcentual máximo a financiar
Seguros
Garantía hipotecaria
Relaciones cuota / ingreso
Cancelaciones
SEGUROS
Periodo constructivo: Será obligatoria la contratación con el banco Hipotecario S.A. de un seguro contra Riesgo de Incendio y otros daños materiales sobre los inmuebles financiados.
Periodo de reembolso: durante este periodo, el beneficiario deberá contratar con el banco Hipotecario S.A. un seguro de vida cancelatorio de deuda y un seguro de “incendio.

Una respuesta a “Fideicomisos – Marco juríco”

  1. Seria tan amble de infomarme como es la registracion contable en una sociedad que firmo un boleto de compra de un inmuble con un fideicomiso.

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